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富途证券ESOP:境外上市的必修课,4大要点带你读懂37号文

来源:互联网    作者:      2021年05月12日 16:47

导语:

1. 37号文为什么重要?

近年来,越来越多的新经济公司选择赴美股、港股上市。根据德勤中国的数据统计,今年一季度共有20家中国企业在美国上市,较去年同期的6家增长了233%。相应地,随着这些通过搭建红筹架构在境外上市的企业急剧增加,中国对这样的上市模式也有了更加清晰的监管流程。首当其冲的就是大家耳熟能详的“37号文”。

目前为止,中国为有效防范跨境资本的流动风险以及维护国家的经济金融安全,对外汇资本项目的跨境交易限制较多。但由于日益增加的市场需求,外汇管理局也在不断调整修订相关的条例条规。“37号文”就是在这样的环境下应运而生,成为了我国个人境外投融资的唯一合规途径。

2. 什么是37号文?

首先,37号文是由国家外汇管理局(“外管局”)于2014年7月4日发布。全称为《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号),简称“37号文”。

37号文规定,“境内居民个人境外投资外汇登记指境内居民以投融资为目的,以其合法持有的境内企业资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外设立或间接控制特殊目的公司,通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目,据此向外汇管理局或其授权机构申请的外汇登记”

可以说37号文的诞生,从法律法规层面解决三个境内居民无法在境外投资的困境。第一,成功办理37号文登记后,境内居民可以合规持有境外股份。第二,境内居民可以合规进行境外融资和返程投资项目。第三,境内居民在境外投资所产生的利益,可以将该资金回调回国。

3. 如何解读37号文?

为了更加明确37号文中的重要信息,我们将37号文拆分为三个部分来进行理解。

▎境内居民

首先,原文中的【境内居民】其实可以分为两大类。第一类是具有中国国籍且不具有任何境外身份(包括境外永久居民身份和其他国籍者)的境内个人。主要是涵盖了企业创始人、企业的中国籍股东以及参与股权激励计划的员工。

第二类则是,具有双重境内境外身份以及特定的境外人士。他们会以境内资产或权益向境外特殊目的公司出资。依照37号文条例规定,这两大类人群都需要进行37号文登记,才能合法合规地进行跨境投融资交易。

▎境内外资产及权益

其次,37号文的第二部分指出,境内居民个人可以凭借合法持有的境内或境外资产或权益(包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等)设立或控制特殊目的公司。但在实际操作中,目前还是倾向申请人以其持有的一家境内企业的股权作为“境内权益”办理37号文的登记。而对于其他形式的“境外权益及资产”,我国目前还缺乏相关条例来对此类资产及权益进行所有权认证,所以不建议申请者实际操作中使用。

▎特殊目的公司

最后,37号文中提及的设立或间接控制“特殊目的公司”也是大多数境外上市企业的必经之路。由于境内企业直接在境外上市会遇到非常多的阻碍和限制,所以一般情况下境外上市的首要步骤就是通过设立特殊目的公司(SPV)搭建红筹架构。理解红筹架构的搭建过程,有助于让企业清晰37号文登记的具体时间点,以免造成后续的麻烦。

所谓红筹架构,其实就是国内公司将自己的股权、业务和资产注入或转移到一家境外实体公司,利用境外公司实现海外上市。而这里的境外公司就是我们所说的特殊目的公司(SPV)。

以红筹架构中最常见的VIE架构为例。VIE架构通常由境外上市主体、外商独资企业(WOFE)和境内经营实体三部分组成。

首先在境外部分,创始人会在英属维尔英群岛(BVI)注册公司,搭建第一层权益主体 -- BVI公司,并持有该公司100%的股份。接着会在开曼群岛设立第二层权益主体 -- 开曼公司,该公司也作为上市主体在境外上市。最后,作为境外架构的底层权益主体 -- 香港壳公司,用于后续享有税收优惠政策。

境内部分,香港壳公司作为股东在境内设立外商独资公司(WOFE),并由WOFE与境内运营实体公司签订一些列协议,从而达到利润转移而非股权控制的目的。这样一来通过一系列的控制协议,就能让境外上市主体可以控制国内经营实体公司。

图片来源:中伦律师事务所

值得注意的是,根据37号文规定,公司必须在对特殊目的公司出资前办理完37号文登记。也就是在搭建第一层境外权益主体时,即上文提到的的BVI公司。公司必须在转移或注入股权或其他资产前去银行完成37号文的登记,一般需要花费2-4周的时间,但具体情况还是以当地银行为准。

一旦公司申请人未按照规定流程按时进行37号文的登记,那么至少会造成两方面的问题。首先,上市主体,也就是上文中的开曼公司所获得的全部利润和权益之后将难以调回境内使用。此外,WOFE与境外母公司的资金交易往来均被视为违法操作,这对后续的公司上市会造成极大的阻碍和负面影响。

4. 何时需要37号文的变更登记?

此外,一旦出现以下两种情况,公司还需要办理37号文的变更登记。

第一种情况,当境内居民直接持股的特殊目的公司(一般为BVI公司)的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时,需要进行37号文的变更登记。需要注意的是,这里只有当境外第一层权益主体 -- BVI公司发生变化时,才需要更新37号文登记。而作为第二层的权益主体 -- 开曼公司,即使它的信息发生变动也无需做变更登记。

所以基于上述的情况,当公司存在多个符合境内居民身份的创始人时,通常建议每个创始人都单独设立一个BVI 公司。这样当公司的其中一位创始人的持股发生变动时,其他创始人可以无需办理37号文的变更登记,减少不必要的麻烦。

第二种情况,当BVI公司将它持有的第二层开曼公司的股权出售变现后,决定分配给境内股东。此时境内股东如若需要将收益调回境内使用时,也需要进行37号文的变更登记。

结语

对于想要赴境外上市的公司而言,37号文的外汇登记是在拟搭建红筹架构时最重要的一个环节。如若因操作不当视为违规处理的话,轻则面临个人罚款等行政处罚,重则可能导致公司无法顺利在境外上市。因此,企业必须在境外上市之前,正确了解37号文的规章内容以及操作流程,选择专业人士协助完成37号文的登记。

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(文章为作者独立观点,不代表艾瑞网立场)
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